202002.08
0

Uluslararası Ticari Yaptırımların Hukuki Sonuçları

Av. Arman Ahmet Öztan

“Ekonomik anlamda tek bir dünya ekonomisine gidiş olarak algılanan küreselleşme olgusunun en dikkat çekici gerekçe ve göstergelerinden birisi uluslararası ticaretin 1990’lı yıllarla birlikte hızlı artışıdır.” Ticaret hızındaki bu artışa hukukun da ayak uydurması gerekecektir ki, karşılaşılan problemler telafi edilemeyecek zararlara sebep olmasın. Milletlerarası ticaretin her geçen gün gelişmekte olması, ticari faaliyetlerin farklı alanlardan etkilenmeye açık olması ve Milletlerarası ticarete ilişkin her ülkeyi bağlayıcı ortak bir düzenlemenin oluşturulmasının zorluğu gibi sebepler nedeniyle, iki farklı ülkede faaliyet gösteren işletmelerin aralarındaki anlaşmanın incelenmesinde; uygulanan ticari yaptırım niteliği, yaptırımın etkilediği pazar ve yaptırımın sonuçlarının incelenmesi şeklinde kategorize edilerek değerlendirilmesi gerekmektedir.

Uygulanabilecek Uluslararası Ticari Yaptırım Kararları

Uluslararası  faaliyet gösteren işletmeler arasında mal satımına ilişkin sözleşmenin kurulmasından  sonra, politik bir takım şartların değişmesi sonucu, söz konusu sözleşmenin ifasında da bir takım problemler ortaya çıkabilmektedir.  Ortaya çıkan bu anlaşmazlıklar sonucu devletlerin birbirlerine uygulamış olduğu üç farklı ticari yaptırım kararından bahsedebiliriz. Bunlardan ilki ve en sıkı engelleri getiren Ambargo (Embargo) “bir ülkeyi ekonomik ya da siyasi açıdan zor duruma düşürmek için, o ülke ile ekonomik ilişkisi bulunan ülke ya da ülkelerin bu ülkeye mal ve hizmet satımlarını engellemek üzere önlemler alınmasıdır.” Yaptırım (Sanction) ise bir devletin başka bir devletin belli bir davranışı karşısında daha çok politik amaçlı cezalandırma amacıyla belli bir pazardaki ürünlerle ilgili ticaretin kesilmesi veya belli kısıtlamalar getirilmesidir. Son olarak imkânsızlık derecesine varmayan haller Aşırı İfa Güçlüğü (Hardship) olarak isimlendirilmektedir, İfa güçlüğü yaratan ülke resmi olarak bir takım kararlar almamış olsa da, politik söylemleri ile ve çeşitli uygulamalarıyla ticaretin sağlıklı şekilde devam etmesi engellenmektedir.

İfa Güçlüğü Unidroit Prensiplerine göre, sözleşmenin, bir tarafın sözleşmeyi yerine getirmesinin kendisinden katlanması beklenemeyecek kadar güçlüğe girmesidir. Mücbir sebepten ve Yaptırımlardan farklı olarak, sözleşmenin ifası mümkün olmakla birlikte, İfa Güçlüğü, bir taraf için, başta kararlaştırılan şartların değişmesi nedeniyle, ifanın gerçekleştirilememesine neden olmaktadır. Sonuçları bakımından da önemli farklılık bulunan ifa engelleri; mücbir sebep ve  ifa güçlüğünün Türkiye İle Rusya arasındaki güncel sorunlar ışığında değerlendirilmesi aşağıda ayrıca anlatılmıştır.

Ekonomik küreselleşmenin sonucu olarak sınır ötesi ticaret yapmakta olan işletmelerin karşılaşabilecekleri problemlerin çözümünde ortak bir düzenlemeye ihtiyaç duyulmuştur. “Bu doğrultuda UNIDROIT ve UNCITRAL başta olmak üzere milletlerarası kuruluşların faaliyet göstermekte ve kararlaştırılan prensipler uluslararası ticari ilişkilerde kaynak olarak kullanılmaktadır. Birleşmis Milletler bünyesinde hukukun birleştirilmesine yönelik kurulan bu kuruluşlar, ortaya çıkardıkları Konvansiyonlar veya uluslararası antlasmalar vasıtasıyla hukukun, herhangi bir coğrafi alan sınırlaması içermeksizin, dünya çapında söz konusu konvansiyonları veya antlaşmaları kabul eden devletler düzeyinde yeknesaklaştırılmasını amaçlamaktadır.”  Bu kuruluşların kararları ve çalışmaları doğrultusunda dünya ticaretinin önemli bir kısmını teşkil eden ülkeler tarafından imzalanmış Milletlerarası Mal Satımına İlişkin Sözleşmeler Hakkında Birleşmiş Milletler Antlaşması (CISG), katılan devletlerin birbirleri ile olan ticari ilişkilerinde başvurulacak hukuki kaynak olarak kabul görmektedir. Bu sözleşmesel birliğe dahil olan Türkiye ile Rusya Federasyonu’nun da aralarındaki ticari ilişkilerden doğabilecek hukuksal sorunların çözümü yine CISG’de yatmaktadır.

Bu uluslararası sözleşmenin  79’uncu ve 80’inci maddeleri sözleşmenin ifasının yapılamaması ve sonuçları ile ilgili hükümlerdir. Madde 79’a göre; “Taraflardan biri yükümlülüklerinden birini ifa etmemesinin, denetimi dışında kalan bir engelden kaynaklandığını ve bu engeli, sözleşmenin kurulması anında hesaba katmasının veya engelden ve sonuçlarından kaçınmasının veya bunları aşmasının kendisinden makul olarak beklenemeyeceğini ispatlaması halinde ifa etmemeden dolayı sorumlu tutulmaz.” CISG’nin madde 79 ve 80 haricinde tarafların kusursuz sorumluluk ilkesine bağlı sorumlu tutuldukları görülmektedir. Türk hukukunda ise paralel düzenleme TBK m. 112’de belirtilmiş ve “borç; hiç veya gereği ifa edilmezse borçlu, kendisine hiçbir kusurun yüklenemeyeceğini ispat etmedikçe, alacaklının bundan doğan zararını gidermekle yükümlüdür” denilerek borcunu ifa etmeyen tarafın kusursuzluğunu ispat ederek tazminattan kaçmasının yolu açılmıştır. CISG’nin bu anlamda daha ağır bir sorumluluk düzenlediği kuşkusuzdur.

Ticari Yaptırım Kararları Karşısında Ticari Şirketlerin Sorumluluklarının Belirlenmesi ve Türkiye  İle Rusya Arasındaki Güncel Ticari Sorunların Değerlendirilmesi (Force Majeure)

Yukarıda tanımlanmış olan ticari yaptırımları, hangi pazar için ne derecede, hangi kapsamda uygulandığı önem arz etmektedir. Yaptırımın sonuçları pazardan pazara farklılık gösterebilecek ve ticari ilişkinin taraflarının sorumluluklarını bu ölçüde etkileyecektir. Son zamanlarda yaşanan politik olaylar çerçevesinde Rusya Federasyonu’nun yayınladığı Türkiye ile arasındaki ticari ilişkileri etkileyecek olan kararname bir yaptırım (sanction) niteliğinde olup, sadece gıda ürünleri, tarım ürünleri ve hammadde yasaklaması ile sınırlı olarak düzenlenmiştir. Bu kararname ile birlikte sınırlamanın 1 Ocak 2016 tarihinde yürürlüğe gireceği kararlaştırılmıştır.  Bunun dışındaki mal gruplarının ithalat ve ihracatında Rusya sınırı gümrüğünde bir takım zorluklarla karşılaşığı gündeme gelmektedir. Bu durum Uluslararası Hukuk bakımında ticareti yapılan malların iki farklı uygulamaya tabii tutulduğunu bu nedenle farklı pazarlarla ait uyuşmazlıklarla ilgili hukuki sonuç ve çözümlerin farklı olacağını işaret etmektedir.

Uluslararası ticaretin devlet kontrolünde yapılması ve çıkabilecek şirketler üstü milletlerlerarası sorunlar karşısında ticari işletmelerin çaresiz kalması söz konusu olabilecektir. Bu durumda ticari işletmelerin sorumluluklarının da yumuşatılması ve dengelenmesi gerekecektir. Bu sorumluluğun belirlenmesinden önce bahsettiğimiz ticari yaptırım kararlarının Mücbir Sebep (Force Majeure) niteliğinde olup olmadığı incelenmelidir.

CISG madde 79’a göre karşılaşılan bir engelin Mücbir Sebep niteliğinde sayılabilmesi için; Denetim Dışılık (sözleşme taraflarının hakimiyet ve yetki alanalarının dışında gerçekleşen bir engelin varlığı), Öngörülemezlik (Objektif bir değerlendirme ile tarafların, sözleşmeyi yaptıkları sırada ileride karşılaşabilecekleri sorunu öngörebilecek nitelikte olmamaları) ve Kaçınılmazlık (tarafların söz konusu engelden muafiyet veya kurtulmalarının söz konusu olmaması) koşullarını taşıyor olması gerekmektedir. Bu ölçütleri taşıyan bir engellemenin Mücbir sebep niteliğinde olduğunu söyleyebiliriz. Son olarak söz konusu engel ile sözleşmenin ifa edilememesi arasında bir nedensellik bağının varlığı gerekecektir. Gerçekten bu şartları sağlanması halinde sözleşmeyi ifa etmeyen tarafın, karşı tarafın zararını karşılamayacağı madde hükmünden açıkça anlaşılmaktadır. Ancak tarafların kendi aralarında yapmış oldukları sözleşmede kararlaştırmış oldukları tazminat ya da cezai şartlar konusun da CISG herhangi bir düzenleme getirmemiştir. Çünkü taraflar arasında kararlaştırılmış olan söz konusu tazminat veya cezai şartlar sözleşme serbestisi gereği tarafların hususi yaptırımı olarak kabul edilebilmektedir. Bu gibi durumlarda taraflar arasındaki sözleşmede cezai şartın CISG’de düzenlenen tazminat yerine mi yoksa tazminata ek olarak mı düzenlendiği ayrıca değerlendirilmelidir. Cezai şartın ek olarak düzenlendiği durumlarda 79.Madde borçluyu borcundan kurtarmaya yetmemektedir. Bununla birlikte cezai şart tazminat yerine kararlaştırılmışsa 79. Madde’nin  uygulanması sorunu yargı mercilerince çözülecek bir sorun olarak görülmektedir.

Öncelikle gıda ürünleri, tarım ürünleri ve hammaddeler için 1 Ocak’tan itibaren yürürlüğe girecek uygulama ekonomik bir yaptırım niteliğinde gözükmektedir. Söz konusu yaptırımla karşılaşan taraflar; denetim dışı bir engelle başbaşadır ve söz konusu engel, taraflar arasında öngörülemez  ve gerçekleşmesinden kaçınılamaz niteliktedir. Bu durumda ilgili yaptırımın CISG kapsamında mücbir sebep olarak kabulü gerekecektir. Zaten halihazırda uluslararası ticaret yapmakta olan tacirlerin yaptığı faaliyetlerinin devlet eliyle imkansız hale getirilmesi Milletlerarası Ticaret Odası’nın 2003 yılında yayınladığı Mücbir Sebep Bildirgesi’ne göre bir mücbir sebep teşkil etmektedir.

Gıda ve tarım ürünleri ile hammadde haricindeki mallar için ise her hangi bir yasal düzenleme olmamasına karşın, uygulamada denetimlerin yoğunlaştırılması nedeniyle ticari trafik yavaşlamış gözükmektedir. Bu durum sözleşmenin ifasına engel olmamakla birlikte, ifayı yavaşlatmakta ve katlanılamayacak şekilde güçleştirmektedir. Bu durum özellikle satıcı konumundaki Türk Şirketleri İfa Güçlüğü’nden etkilenen taraf yapmaktadır. Hem Rusya Federasyonu hem de Türkiye tarafından imzalanmış Unidroit Prensipleri’ne göre İfa Güçlüğü durumu oluştuğunda Mücbir Sebepten farklı olarak ticari ilişki kendiliğinden son bulmaz; taraflar üzerinde anlaşarak ifanın yapılmasını yeni şartlara bağlayabilir ve bu sayede ticari ilişki ayakta tutulmuş olur. Unidroit Prensipleri’ne göre taraflar ifanın gerçekleştirilmesi şartları, zararın karşılanması ve tazminat hususlarında bir anlaşmaya varamazsa yargı yoluna başvurabilmektedirler

Hukuki Çözüm Yolları

Türk Hukuku’nda yabancılık unsuru taşıyan özel hukuk uyuşmazlıklarının çözümü için bakılacak mevzuat Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku’nun Uygulanması Hakkında Kanun ‘dur. Bu kanununa göre sözleşmeden doğan borç ilişkilerinde uygulanacak hukuku bulmak için ilk olarak tarafların açık olarak seçtikleri hukuk aranır. Taraflar bu hukuk seçimini uyuşmazlıktan önce ya da sonra olması farketmeksizin her zaman yapabilmektedir. Eğer taraflar açık olarak bir hukuk seçmemişlerse ticarî veya meslekî faaliyetler gereği kurulan sözleşmelerde para borcu altında olmayan tarafın, bir başka değişle satım sözleşmesindeki satıcının, işyeri; işyeri bulunmadığı takdirde yerleşim yerinin olduğu yer hukuku;  birden çok işyeri varsa söz konusu sözleşmeyle en sıkı ilişki içinde bulunan işyerinin olduğu yer hukuku uyuşmazlıkta çözüm için başvurulacak hukuk olarak kabul edilir.

Söz konusu kanunun Türkiye ve Rusya Federasyonu’ndaki iki tacir arasında, Türkiye’den çıkan malların Rusya sınırında bekletilmesi sonucu çıkan bir uyuşmazlığa uygulandığı varsayımında, söz konusu uyuşmazlığa bakmakla görevli yargı mercii satıcının işyerinin bağlı olduğu yer hukuku, işyeri yoksa da satıcının yerleşim yeri hukuku uygulanır.

Ancak unutulmamalıdır ki Türk hukukuna göre çözümlenen hukuki anlaşmazlıklar sadece Türkiye sınırları içinde geçerlidir. Bu durum devlet egemenliği ilkesinin doğal bir sonucudur. Türkiye’den alınan kararların başka ülkelerde tanınması ve icra edilmesi ancak o ülkenin yabancı kararları tanıma ve tenfiz etmesine bağlıdır.

Uluslararası hukukta anlaşmazlıkların çözümü sadece yargı yoluyla da olmayabilir. Dostane Çözüm yolu, Uzlaşma veya Tahkim yolu ile anlaşmazlıkların çözümü gerçekleştirilebilmektedir. Tahkim, uluslararası anlaşmazlıkları çözmek için ekonomik olarak daha uygun ve daha kısa süren bir yöntem olarak karşımıza çıkmaktadır. Tahkim yöntemi için iki yol ile izlenebilir.

Öncelikle taraflar uyuşmazlığı çözme işini hakem olarak adlandırılan bir gerçek kişiye bırakma kararı alabilir. Tarafların uygun bulduğu bu kişi, yine taraflarca belirlenen bir hukuka göre uyuşmazlığı çözmekle görevlidir. Taraflar belli bir ülke hukuku yerine ICC (Milletlerarası Ticaret Odası) ya da  UNCITRAL (Birleşmiş Milletler Uluslararası Ticaret Hukuku Komisyonu) tarafından belirlenmiş tahkim kurallarını da uygulanacak hukuk olarak seçebilirler. Görüldüğü gibi bu yöntem taraflara geniş bir seçim özgürlüğü vermektedir.

Öte yandan taraflar kurumsal tahkim merkezlerine başvurarak da uyuşmazlıklarının çözüme kavuşturulmasını talep edebilirler. Diğer bir deyişle, kurumsal tahkim hakem kuruluşunun gözetiminde yönetilir. Kurumsal tahkimde tahkim usulü seçilen kuruluşun tahkim kuralları uyarınca düzenlenir. Dünyada ulusal ve uluslararası  pek çok tahkim kuruluşu ve kuralları vardır. Örneğin taraflar tahkim kurumu olarak, Milletlerarası Tahkim Mahkemesi (ICC Court), Ameriken Tahkim Birliği (AAA), Londra Uluslararası Tahkim Mahkemesi’ni (LCIA) veya Milletlerarası Ticari Tahkim Mahkemesi (ICAC) seçebilirler. Tahkim organları yargı organı değildir, sadece başvuru yapılan uyuşmazlığı çözmekle yetkilidir. Taraflar kurumsal tahkim seçtiklerinde, hakem kuruluşu tahkim için kurallar belirleyerek gözetim ve idari işlevlerde bulunur. Sonuç olarak, karşılaşılan problemlerle ilgili olarak yaptırımların nitelikleri ve bu yaptırımların hangi kapsamda uygulandığı incelenmeli çözüm yollarına bu şekilde varılmalıdır. Rusya Federayonu ve Türkiye arasındaki ticari ilişkilerde borçların yerine getirilmesi, malların teslim edilmesi gibi önemli konularda bulunduğumuz dönem içerisinde bazı kısıtlamalar ve zorluklarla  kaşılaşılmaktadır. Gıda ve tarım ürünleri ile hammadde pazarları için geçerli sözleşmeler Rusya Federasyonu’nun yaptırımıyla mücbir sebepten etkilenmiş ve kendiliğinden ifa edilemez hale gelmiştir.Bu durumda mücbir sebep olarak görülecek ilgili yaptırım sonucu Türk İhracatçıların tazminat sorumluluğu doğmayacaktır. Bu pazar harici malların ticaretinden doğan zararlar ise tazmin edilebilir nitelikte olup, bu uyuşmazlıkların çözümü için tahkim kurumu kullanılabileceği gibi MÖHUK hükümlerine bakılarak uygulanacak hukuk da bulunabilir. Her halûkarda karşılaşılan sorunlarla ilgili olarak farklı özellikli durumların varlığı göz önünde bulundurulmalı, geniş bir alanda düzenlenmiş olan uluslararası mal satımına ilişkin hükümlerin uygulanmasında farklılıklar olabileceği göz önünde bulundurulmalıdır.

Ticari yaptırım kararlarının ticari sözleşmeler üzerindeki etkileri ve hukuki analiz talepleriniz için ofisimizle iletişime geçebilirsiniz.